18 Set Le società a responsabilità limitata negli Stati Uniti

Avv. Maurizio Gardenal e Avv. Christian Montana Studio legale internazionale Gardenal & Associati di Milano in collaborazione con lo studioSmith,Gambrell & Russell, Atlanta (Georgia, USA)
Articolo pubblicato su “Diritto 24″, rubrica del Sole24Ore.com, 18 settembre 2014

L’investitore straniero, interessato ad avviare un business negli Stati Uniti, può scegliere tra diverse entità giuridiche che si prestano come società dotate di responsabilità limitata. La materia societaria è generalmente disciplinata a livello statale piuttosto che dal governo federale. Se per certi aspetti possono persistere alcune differenze tra i vari Stati in ordine alla regolamentazione societaria, nondimeno, vi sono più somiglianze che divergenze. Le principali forme che può assumere una società a responsabilità limitata negli USA sono:

• corporation
• limited liability company (LLC)
• limited partnership (LP)

Tra le società suddette, le corporation e le LLC sono più utilizzate rispetto alle LP, per le ragioni che vedremo. Prima della diffusione delle LLC nei primi anni novanta del secolo scorso, le LP erano l’alternativa più comune alle corporation. Dal momento in cui le LLC si diffusero, l’utilizzo delle LP subì un forte declino posto che, per molti aspetti, le LLC offrono lo stesso trattamento fiscale ed i medesimi vantaggi di una LP, ma con una maggiore flessibilità nella gestione e nella struttura costitutiva. Le LP sono ancora utilizzate per alcune attività per le quali la loro struttura risulta più confacente sul piano della gestione e del trattamento fiscale, come nel caso dei “private equity funds” e nel contesto delle risorse naturali. Ci occuperemo prima della corporation e a seguire della LLC e della LP. La trattazione sarà più estesa per le corporation poiché molte regole inerenti a queste ultime sono applicate, pur con qualche differenza, anche alle LLC e alle LP.

Corporation

La corporation è la forma più antica di società a responsabilità limitata degli Stati Uniti ed è usata diffusamente sia per attività pubbliche che per quelle private. La corporation statunitense nasce dalla britannica “joint-stock company” in uso quando il Regno Unito colonizzò l’America settentrionale.

Costituzione e organizzazione

Il business delle corporation è disciplinato, come si accennava, dai singoli Stati e le procedure per costituire una società sono relativamente semplici. La registrazione si considera effettuata con la presentazione della documentazione richiesta (principalmente lo “articles of organization” o “certificate of organization”, ma questo dipende e varia a seconda dello Stato) nella forma prescritta dalle leggi statali. Le informazioni da fornire riguardano il nome della società, il suo agente registrato nello Stato, il capitale azionario e altri dati specifici che possono essere obbligatori o facoltativi. Generalmente, l’ufficiale dello Stato preposto (di solito il “secretary of state”) procederà alla registrazione della società se i documenti prodotti soddisfano i requisiti statali e se il nome della società non è in conflitto con altri nomi di altre società già registrate nello Stato. È possibile comunque richiedere la disponibilità del nome che si vorrebbe utilizzare con la possibilità di poterlo “riservare” prima ancora di avere registrato la società. Occorre versare una tassa di registrazione, di solito inferiore a 1000 dollari statunitensi. Alla corporation è richiesto di avere un “suffisso” dopo l’indicazione del nome, come “Inc.”, “Corporation”, “Co.” o “Ltd.”. Ciò è richiesto per far sì che i creditori e/o i terzi che operano con la società sappiano che stanno operando con una società a responsabilità limitata. Nello Stato in cui è costituita, la corporation deve avere un agente registrato qualificato per ricevere documenti legali o notifiche ufficiali in nome e per conto della società. Non vi sono speciali requisiti per essere un agente della società ma spesso tale incarico è affidato agli avvocati della società o a società di servizi. I passi successivi per completare la struttura della corporation sono generalmente interni e non prevedono invio di documentazione alle autorità. Le attività principali da porre in essere sono la nomina degli amministratori, l’adozione dello statuto (bylaws), la sottoscrizione del capitale e l’emissione dei titoli azionari. Tutto ciò può essere posto in essere a seguito di consenso scritto, reso dai soci o dagli amministratori senza alcuna riunione formale o successiva notifica e senza necessità di revisione o approvazione da parte delle autorità. In molti Stati, l’identità dei soci della corporation non è conosciuta dallo Stato e non c’è alcun pubblico registro che indichi la proprietà delle corporation. Non sono comunque ammesse azioni al portatore. Tutti gli Stati consentono accordi tra i soci (Shareholders’ agreements) afferenti – solo per citare qualche esempio – i vari aspetti della gestione e le disposizioni inerenti alle partecipazioni, che nella prassi sono ampiamente utilizzati. La maggior parte delle società quotate negli Stati Uniti sono registrate nello Stato del Delaware. Sono presenti anche molte società private (non quotate) che non hanno alcun rapporto commerciale col Delaware. Il motivo per il quale il Delaware attrae molte società è dovuto al fatto che questo Stato vanta una lunga storia di innovazione e di leadership in materia di diritto societario e, più in generale, per tutti gli aspetti connessi alla amministrazione delle società. Il Delaware aggiorna periodicamente il proprio codice in materia societaria per essere in linea con le “best practices” adottate in tutto il paese. Il Delaware dispone di una “Chancery Court” autorevole e specializzata soprattutto in materia di diritto commerciale e societario e nel caso di contenziosi può vantare un sistema giudiziario molto efficiente. Le decisioni delle Corti del Delaware sono spesso seguite dalle autorità giudiziarie degli altri Stati. Nella descritta situazione, la giurisdizione del Delaware offre una casistica molto aggiornata dal punto di vista dell’interpretazione della materia commerciale e societaria, la quale crea precedenti utilizzati in tutto il paese ai sensi del principio dello “stare decisis”, caratteristico del sistema di “common law”. La frequenza e la varietà delle tematiche affrontate aumentano la prevedibilità della risoluzione delle controversie e molto spesso pongono le Corti dello Stato come riferimento primario nel contesto societario nazionale. Generalmente, le autorità giudiziarie e la legislazione del Delaware sono orientate a ritenere il diritto societario come una materia devoluta in modo preminente all’autonomia negoziale delle parti (Airgas, Inc. v. Air Products and Chemicals, Inc., 8A.3d 1182 at 1188 – Del., 2010). Questo significa, in termini pratici, che è presente un sistema legale che concede ampi margini alle determinazioni delle parti, ad eccezione dei casi di abuso. In ogni caso, il Delaware non è l’unico Stato dove una società può costituire la propria sede legale. Molti Stati aggiornano con frequenza le leggi interne e le autorità giudiziarie emettono decisioni sulla base dei precedenti giudiziari del Delaware relative ad aspetti importanti del diritto societario ovvero hanno un loro sistema di precedenti molto affidabile. Generalmente, le società che preferiscono costituirsi in Delaware sono società quotate o società non quotate ma che hanno un numero elevato di soci, joint venture o società che hanno in previsione di affrontare tematiche complesse in materia societaria. Invero, per le società che hanno una struttura semplice o che sono dotate di una sola classe di soci o di pochi soci, non sempre appare più vantaggiosa la giurisdizione di tale Stato. La società costituita in uno Stato è autorizzata a operare in tutto il territorio statunitense. Tuttavia, quando la società svolge la propria attività anche in uno Stato che non è quello ove si è costituita (ad esempio, con una sede fissa e/o con determinati beni e dipendenti) deve disporre di una sorta di autorizzazione a operare in quello Stato, formulando espressa richiesta presso quest’ultimo (“doing business registration”).

Capitalizzazione e proprietà

Le partecipazioni al capitale della società sono rappresentate da azioni. In sede di costituzione, la società autorizza un numero specifico di azioni a titolo di capitale (authorized capital), le quali possono essere emesse dal consiglio di amministrazione (board of directors). Il capitale autorizzato può essere aumentato o diminuito modificando lo statuto, che di solito richiede l’adesione della maggioranza dei soci. Non è richiesto alcun consenso governativo relativo alla modifica del capitale. Nella maggior parte degli Stati non è richiesto un capitale minimo per costituire la società. Le azioni debbono avere un valore nominale o -in molti Stati – possono anche non averlo. Se le azioni hanno un valore nominale, non possono essere rilasciate a titolo oneroso per un valore inferiore. Le azioni devono essere emesse dopo l’approvazione da parte del consiglio di amministrazione con riferimento al pagamento del prezzo. Il pagamento può avvenire in denaro, beni materiali o immateriali o servizi resi alla società (Delaware Code, titolo 8, §§ 1-153 (2013); Model Act § 6.21(b) (2011). La società generalmente predispone e invia un certificato azionario ai soci e conserva un registro ove sono indicate le proprietà dei titoli. Quest’ultimo documento rimane depositato presso la sede della società e non è reso pubblico alle autorità o ai terzi.

Gestione e decisioni operative

Nella corporation si possono ravvisare tre livelli di facoltà decisionali: quella dei soci (shareholders), quella degli amministratori (directors) e quella dei funzionari (officers). Generalmente il ruolo dei soci è limitato alla nomina degli amministratori durante l’assemblea annuale ed all’approvazione di temi di primaria importanza, come la vendita della società, le modifiche allo statuto, lo scioglimento della società, l’emissione di nuove azioni e simili. Le questioni sulle quali i soci hanno diritto di voto sono disciplinate dalle leggi statali, dallo statuto e dall’eventuale accordo tra i soci. Nella pratica, i soci tendono ad avere più potere ed influenza in una società con un numero relativamente modesto di soci piuttosto che in una società quotata con azionariato molto diffuso. Nel primo caso, infatti, i soci potranno più liberamente stabilire i propri diritti in sede di “governance” della società, introducendo regole di controllo che ritengono più confacenti sia nel “bylaws” che nello “shareholders’ agreement”. Il consiglio di amministrazione esercita la gestione della società per conto dei soci. Generalmente le leggi statali prevedono la presenza di almeno un amministratore ma lasciano libere le società di designare il numero di amministratori. Non è necessario, in linea di massima, che l’amministratore risieda nel luogo ove è costituita la società e neppure che risieda negli Stati Uniti. Gli amministratori sono normalmente nominati ogni anno, anche se i soci hanno ampia facoltà di stabilire regole diverse. Il consiglio di amministrazione decide e presiede in ordine allo svolgimento del business della società, nei limiti dei poteri ad esso conferiti. A titolo esemplificativo rientrano normalmente nella sua competenza lo svolgimento delle seguenti attività: nomina e revoca degli “officers” e dei managers direzionali e determinazione del loro compenso; acquisizioni e cessioni di beni patrimoniali; emissione di azioni; distribuzione di dividendi; avvio di eventuali contenziosi; determinazioni inerenti all’accensione di finanziamenti bancari; e, più in generale, ogni decisione che attiene alla direzione strategica della società. Va segnalato che gli amministratori non hanno di solito la gestione “diretta” degli atti esecutivi con facoltà di concludere contratti in nome e per conto della società. Questo potere, ai sensi della normativa statunitense, è normalmente riservato agli “officers”. Tuttavia, un socio può assumere la carica di amministratore e un amministratore può assumere la carica di un “officer” e ciò accade spesso nella prassi. In questi casi però la persona designata ha ruoli diversi a seconda dell’attività che svolge in un determinato contesto. Gli amministratori sono eletti collegialmente dai soci, ma non è infrequente assistere a casi in cui un socio o un gruppo specifico di soci hanno il diritto di nominare uno o più amministratori. Ciò accade spesso ad esempio nelle joint venture e nei casi di investimenti di private equity. Nondimeno, anche se un amministratore viene nominato da un socio o da una classe di soci, egli ha l’obbligo, in ogni caso, di agire nell’interesse collettivo e non solo nell’interesse di coloro che l’hanno prescelto (Shocking Technologies, Inc. v. Michael, C.A. No. 7164-VCN (Del. Ch. 1 ottobre 2012). Gli “officers” sono nominati dal consiglio di amministrazione; di solito, sono considerati i “senior executive employees” della società, la quale gode di ampia discrezionalità nella designazione e nei poteri da conferire loro. In linea generale, tali incarichi comprendono le cariche di presidente, amministratore delegato, segretario, tesoriere, “chief financial officer”, “general counsel” e vice presidente. Gli “officers”, pertanto, conducono le attività operative della società con facoltà di concludere contratti vincolanti nell’esercizio delle loro funzioni ordinarie. La maggior parte degli statuti delle corporation prevede che l’assemblea dei soci debba essere convocata annualmente con facoltà di scelta delle modalità con cui l’assemblea viene svolta, nonché il diritto dei soci e degli amministratori di convocare assemblee speciali. Le leggi nazionali, in linea di massima, permettono ai soci ed agli amministratori di agire sottoscrivendo un consenso scritto (written consent) nel rispetto delle maggioranze richieste, senza che si debba necessariamente tenere l’assemblea (Delaware Code, titolo 8, § 1-228 (2013); Model Act § 7.04- 2011). Per le società che non sono quotate, quest’ultima modalità è molto seguita nella prassi. Nei casi di svolgimento dell’assemblea vera e propria, essa può avvenire anche con mezzi telefonici o in video conferenza e i soci, inoltre, hanno facoltà di votare tramite delega secondo le modalità previste dallo statuto. Supervisione e responsabilità della società Il controllo “esterno” delle società statunitensi varia a seconda che la società sia quotata oppure non lo sia. Per le società non quotate (a meno che si tratti di attività tradizionalmente regolamentate come, ad esempio, quelle bancarie, finanziarie, sanitarie) non sono previsti, normalmente, controlli da parte di soggetti terzi. Fatta eccezione per i casi nei quali la particolare natura dell’attività lo richieda, le società non quotate non sono tenute a sottoporsi all’attività di revisione e pertanto non debbono necessariamente nominare alcun revisore. Quando una società non quotata decide di emettere nuove azioni o porre in vendita azioni esistenti, si applicheranno le normative statali e federali sui titoli, che stabiliscono i requisiti necessari e le informazioni da rendere note al pubblico degli investitori. Molte società tendono a restringere l’area di vendita ad un numero ristretto di operatori (soci in essere e/o altri investitori che soddisfano determinati criteri di stabilità finanziaria), definiti anche “accredited investors”. In tal caso, le regole prescritte in ordine alle modalità dell’offerta e dell’emissione sono relativamente poche e flessibili, sul presupposto che gli “accredited investors” sono generalmente ritenuti dotati di cultura finanziaria sufficiente per valutare eventuali rischi connessi all’investimento. Le società quotate sono, invece, sottoposte ad un regime di controlli molto articolato e sono soggette alla vigilanza e alla autorità di supervisione della “U.S. Securities and Exchange Commission”. Tali società debbono inoltre tener conto delle regole dei mercati nelle quali sono quotate (per esempio, il “New York Stock Exchange” o il ” NASDAQ”). Queste regole introducono una serie di adempimenti specifici, soprattutto per ciò che attiene agli obblighi informativi presso il pubblico, alla “governance” della società e alle procedure interne. Le società quotate devono sottoporsi ad una revisione finanziaria annuale, che va resa pubblica. La corporation è ritenuta una “legal person” ai sensi delle leggi locali, statali e federali e, pertanto, ancorché si tratti di una società, potrà essere imputata di uno o più reati, nel caso di violazioni di norme penali ad essa riferibili (United States v. Bank of New England, 821 F2d 844 (1987).

Responsabilità dei soci e degli amministratori

Come regola generale, il socio non ha una responsabilità diretta per i debiti della corporation o per altre obbligazioni da questa assunte (Delaware Code, titolo 8, § 1-102 (b) (6) (2013); Model Act § 6.22 (2011). Nondimeno, vi sono alcune eccezioni alla suddetta regola e molti Stati consentono ai creditori di ritenere un socio responsabile, fra l’altro, nei seguenti casi: (a) il socio non distingue la propria posizione individuale con quella della società (per esempio, confondendo i beni e i conti correnti e sostenendo spese con risorse aziendali); (b) la società ha agito in modo fraudolento o illegale (per esempio sottocapitalizzando il business relativo a passività anticipate ovvero facendosi prestare somme di denaro pur sapendo di non poter adempiere alla restituzione o agendo in modo illegale); e (c) i creditori della società hanno sofferto un danno patrimoniale (per esempio a causa della condotta dei soci e i beni della società sono insufficienti a soddisfare le richieste dei creditori) (Wallace ex. Rel. Cencom Cable Income Partners II, Inc. LP v. Wood, 752 A2d 1175 (Del. Ch. 1999); Humana, Inc. v. Kissun, 471 S.E. 2nd 514 (Ga. App. 1996). Le Corti statunitensi riconoscono ampia tutela al principio della responsabilità limitata dei soci e deroghe sono concesse solo in casi particolari in cui il socio abbia effettivamente tenuto una condotta fraudolenta (“veil piercing”). Tali casi eccezionali tuttavia non debbono considerarsi necessariamente tassativi poiché, in linea generale, le deroghe al principio della responsabilità limitata possono variare molto sulla base delle singole circostanze concrete e della discrezionalità del giudice. Inoltre, vi sono alcune normative statali e/o federali come quelle in materia di tassazione, tutela dell’ambiente, trattamento pensionistico, benefit e sicurezza dei dipendenti che possono prevedere responsabilità dei soci in alcuni determinati casi di violazione di legge da parte di questi ultimi. Gli amministratori hanno il dovere di lealtà (“fiduciary duty”) nei confronti dei soci e devono assicurare la “best practice” nella gestione della società. Secondo la giurisprudenza del Delaware, generalmente assunta anche nelle Corti degli altri Stati, il “fiduciary duty” si articola a sua volta nel “duty of care” e nel “duty of loyalty”. Il primo richiede agli amministratori di prendere decisioni in modo informato e consapevole sulla base delle informazioni disponibili, in buona fede e nell’interesse della società (Graham v. Allis Chalmers Mfg. Co., 188 A.2d 125 (Del. 1963). Le Corti ritengono, normalmente, che gli amministratori non siano responsabili se hanno condotto un procedimento decisionale ragionevole e prudente, agendo al meglio per ottenere le informazioni e i suggerimenti del caso dagli “officers” e/o dai consulenti della società. In tal senso le Corti sono propense a valutare questo aspetto sotto il profilo “procedurale” e nel caso di osservanza da parte degli amministratori delle regole suddette, costoro non saranno, in linea generale, considerati responsabili, anche se le decisioni poste in essere non si sono rivelate una buona scelta (Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984). Questo principio, conosciuto come “business judgment rule”, è un importante fondamento del diritto societario. Invero, molte leggi statali prevedono che gli amministratori debbano fare affidamento sulle raccomandazioni e suggerimenti ricevuti dai consulenti esterni e interni a meno che non abbiano ragione di credere che tali informazioni siano non corrette o che i consulenti non siano qualificati allo scopo (Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984). Il “duty of loyalty” è considerato il dovere di anteporre l’interesse della società a qualsiasi interesse finanziario o personale dell’amministratore nelle materie oggetto di decisione (Cede & Co. v. Technicolor Inc., 634 A.2d 345, 361 (Del. 1993). Ad esempio, se la società sta considerando il possibile acquisto di un bene, nei confronti del quale un amministratore risulta portatore di un interesse “personale”, quest’ultimo sarà tenuto a darne immediata notizia e ad astenersi dalle votazioni e deliberazioni in merito. Inoltre, in aggiunta al generale principio derivante dal “duty of loyalty”, molti Stati hanno posto in essere normative specifiche in materia di conflitto d’interessi che prevedono, fra l’altro, il divieto di esentare gli amministratori dalla responsabilità personale per la violazione di tali doveri e una limitazione dei casi di indennizzo a loro beneficio da parte della società. In linea generale, gli amministratori sono responsabili solo nei confronti dei soci finché la società mantiene una condizione di “solvenza” (anche se alcuni Stati consentono alle società ivi costituite di ampliare tale responsabilità, con varie modalità, nei casi di “acquisizioni ostili”). Nei casi di insolvenza, tale responsabilità si estende anche nei riguardi dei creditori della società anche se vi è incertezza nella giurisprudenza con riferimento a quando in realtà si possa considerare la società, a tal fine, nella condizione oggettiva di essere “insolvente” (North America Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheewalla, 930 A.2d 92 (Del. 2007). Le società hanno facoltà di stipulare coperture assicurative (“directors’ and officers'(D&O) insurance”) per conto degli amministratori e degli “officers”. L’assicurazione “D&O”, con i particolari limiti stabiliti nella polizza, copre normalmente le spese di giudizio e, in alcuni casi, anche le somme ingiunte con la sentenza o concordate in eventuali accordi tra le parti. Possono esserci variazioni significative tra le varie tipologie di polizze e un’attenta analisi del contratto è importante per meglio comprendere le casistiche che restano escluse dalla copertura. Gli amministratori possono essere ritenuti responsabili per aver autorizzato impropriamente la divisione dei dividendi o distribuzioni ai soci, per esempio nel caso di dividendi o distribuzioni erogate mentre la società era insolvente (Delaware Code, titolo 8, § 174 (2013); Model Act § 8.33 (2011). Infine, gli amministratori possono essere ritenuti responsabili anche nei confronti di enti governativi statali e/o federali nel caso di violazione di norme di legge che afferiscono la condotta degli stessi con la previsione di particolari sanzioni a loro carico.

Scioglimento e liquidazione

Nella maggior parte degli Stati, lo scioglimento e la liquidazione di una società sono procedure piuttosto semplici. Nel caso in cui la società abbia già onorato tutti i suoi debiti, si richiede che i soci approvino una delibera per sciogliere la società e approvino un piano di liquidazione da inviare all’agenzia statale presso la quale la società è registrata. I creditori devono essere notificati in relazione a quanto sopra e la conduzione del business della società dovrà cessare, fatta eccezione per le più limitate attività connesse con la liquidazione. Gli “assets” della società saranno liquidati con pagamento dei ricavi prima ai creditori e poi ai soci. Se la società ha emesso azioni privilegiate, le stesse avranno precedenza sulle altre. Se la società ha contratto obbligazioni future di qualsivoglia natura, potrebbe essere necessario costituire un “liquidating trust” per l’estinzione di tali obbligazioni a tempo debito e con le modalità del caso. Ai soci possono essere distribuiti in sede di liquidazione sia beni materiali che immateriali oltre a somme di denaro. La società dovrà inoltre provvedere all’invio dell’ultima dichiarazione dei redditi alle autorità fiscali locali e federali.

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