La Cina: aspetti societari

di  Maurizio Gardenal e Christian Montana Studio legale internazionale Gardenal & Associati di Milano in collaborazione con lo studio Fairbairn Catley Low & Kong ( Hong Kong )

Articolo pubblicato su “Diritto 24″, rubrica del Sole24Ore.com, 27 gennaio 2015

La Cina, seconda solo agli Stati Uniti, è la più grande potenza economica, con un PIL in costante tendenziale crescita.
La forte espansione economica ha spinto il Governo cinese ad investire, fra l’altro, nel settore dei trasporti, favorendo così l’implementazione della rete ferroviaria con linee ad alta velocità, la costruzione di nuovi aeroporti e l’aumento delle tratte nazionali ed internazionali.
Le parti della Cina in cui è maggiormente concentrato lo sviluppo economico prendono il nome di “Zone Economiche Speciali” (SEZs). La più grande di queste è la Pearl River Delta nel sud, che comprende Hong Kong, Shenzhen, Guangzhou e Macau; ad est si trova la Yangtze River Delta formata da Shanghai, Wuxi, Suzhou and Hangzhou; ed a nord la Bohai Economic Rim che include la capitale Beijing, Tianjin, Shandong and Shenyang. Le SEZs beneficiano di politiche economiche e misure governative ad hoc, le quali permettono di avere un sistema di gestione più produttivo rispetto al resto del Paese.

L’ECONOMIA CINESE
La Cina ha la più grande forza lavoro al mondo, con 797 milioni di lavoratori, tra i 15 ed i 19 anni (CIA World Fact Book, https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2095rank.html). Il basso costo della manodopera cinese ha generato un notevole sviluppo competitivo della Nazione asiatica rispetto ad altri Paesi economicamente avanzati.
La Cina nel dicembre del 2001 è diventata membro dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (o anche “WTO”). Prima di aderirvi ha dovuto porre in essere importanti adempimenti, tra i quali significativi provvedimenti di apertura e di liberalizzazione del suo regime, al fine di integrarsi meglio nel panorama economico mondiale e di garantire così un ambiente più favorevole per il commercio e gli investimenti stranieri, sulla base di quanto disposto dal WTO.
Il commercio internazionale, ad oggi, costituisce una vasta porzione dell’economia complessiva cinese.

INVESTIMENTI ESTERI
Due decadi di riforme hanno modificato il sistema degli investimenti in Cina. Nei primi anni ‘80, gli investimenti esteri erano limitati alle operazioni di esportazione ed era richiesto agli investitori stranieri di formare join venture (JV) o partnership con imprese cinesi.
Negli anni ‘90, il Governo cinese ha permesso agli investitori stranieri di entrare nel mercato interno, eliminando i vincoli temporali per la costituzione di JV, intervenendo contro la nazionalizzazione, permettendo ai partner stranieri di divenire membri dei consigli di amministrazione delle JVs ed autorizzando la costituzione della Wholly Foreign Owned Enterprises (WFOEs).
Tra il 2000 ed il 2001, la Cina ha apportato modifiche alla normativa afferente le WFOEs, facilitando la procedura per le esportazioni ed i prestiti nazionali. Ha lanciato inoltre il Qualified Foreign Institutional Investor (QFII) per permettere agli investitori stranieri autorizzati di comprare e vendere azioni denominate “A”, sui mercati azionari nazionali.
Nel 2012, Eurizon Capital, unità finanziaria del gruppo Intesa San Paolo, è diventata la prima istituzione italiana ad ottenete la qualificazione QFII (Tratto da: http://www.investmenteurope.net/investment-europe/news/2273529/intesa-sanpaolo-is-first-italian-bank-to-obtain-onshore-direct-investment-in-china).

LE SOCIETÀ CON CAPITALE ESTERO (FIEs)
Nel 1979 è stata emanata la normativa sugli investimenti esteri, la Sino-Foreign Equity JV Law (EJV Law). Preme rilevare che, in precedenza, gli uffici rappresentativi (ROs) erano l’unico strumento a disposizione degli investitori stranieri. A tal proposito le attività dei ROs erano disciplinate da regole stabilite dal Ministry of Foreign Trade and Economic Cooperation (MOFTEC, ora invece MOFCOM)
A metà degli anni ’90, il Governo cinese si è aperto verso mezzi di investimento non produttivi, come holding finanziarie e fondi di investimento. In passato, invece, il veicolo di investimento più utilizzato dagli investitori stranieri era la JV.
Nella descritta situazione, giova mettere in evidenza che negli ultimi anni un numero sempre maggiore di investitori stranieri ha trovato difficoltà a collaborare con partner cinesi, nell’ambito di una JV, per vari motivi tra i quali: (1) problemi a convergere su obiettivi finanziari; (2) difficoltà di gestione comune; (3) incapacità di tutelare il flusso della tecnologia.
Tali problematiche hanno spinto gli investitori stranieri a costituire WFOEs o a convertire la JV esistente in una WFOE. Ad oggi in Cina il numero di WFOEs supera quello delle JVs, che rimangono comunque uno strumento primario di investimento.
Nonostante sia entrata a far parte del WTO nel 2001, la Cina tuttavia controlla ancora gli investimenti stranieri nei seguenti modi: la creazione di FIEs è soggetta a severe procedure di approvazione; la durata delle FIEs è sottoposta ad un termine prefissato, approvato dalle autorità governative; l’utilizzo delle FIEs è subordinato a limitazioni e restrizioni nei settori cinesi più “importanti e strategici” (come quelli relativi all’economia nazionale ed alla sicurezza interna). In merito a quest’ultima casistica, non è chiaro quali progetti possano rientrare nella categoria “strategici ed importanti”, poiché si tratta di questioni di politica aziendale che mutano di caso in caso.
Nel 2004 il Consiglio di Stato ha modificato in modo significativo il sistema di gestione degli investimenti per il tramite della “Decisione del Consiglio di Stato di riformare il sistema degli investimenti”.
Nel marzo del 2009, il MOFCOM ha emesso alcune circolari per semplificare l’approvazione degli investimenti stranieri. Ciò ha avuto delle conseguenze anche nell’ambito del controllo degli scambi con l’estero.

Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue 2011
Tutte le FIEs sono soggette alle limitazioni della Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue 2011, sulla base della quale i progetti con capitale estero possono essere suddivisi in quattro categorie:
1.encouraged projects (come ad esempio la gestione delle strutture pubbliche, la high technology, le industrie ecologiche);
2.permitted projects;
3.restricted projects (quali l’attività finanziaria, l’energia ed il gas nonché l’erogazione di acqua potabile);
4.prohibited projects (come la produzione di tè verde o di altri tè con tecniche tradizionali cinesi, le società di controllo del traffico aereo, le società postali, le agenzie di informazione, di pubblicazione di libri e giornali).

Lo scopo di una FIE
Nello Statuto è indicato l’ambito del business di una FIE il quale può essere modificato con l’approvazione del MOFCOM.
Se la società intraprende attività ulteriori e diverse rispetto allo scopo del business possono esservi conseguenze penali, che variano a seconda che l’attività realizzata sia considerata encouraged o restricted.

Capitale sociale e importo totale degli investimenti
Molte delle FIEs sono società a responsabilità limitata, ma nonostante ciò non prevedono l’emissione di azioni a favore dei soci.
La partecipazione di un investitore straniero in una FIE è rappresentato dall’ammontare del capitale sociale da lui detenuto.
Il capitale sociale delle FIEs viene formato al momento della costituzione/registrazione presso le autorità competenti attraverso i versamenti dei soci, effettuati con somme di denaro o in natura. Gli investitori stranieri possono contribuire tanto con valute estere convertibili, quanto con macchinari, attrezzature o diritti di proprietà intellettuale, valutati da un’agenzia competente. L’importo totale degli investimenti (Total Amount Of Investment “TAI”) è dato dall’insieme dei versamenti dei soci (capitale versato) e dei prestiti ottenuti per lo svolgimento delle attività.
Ogni aumento di capitale sociale richiede l’approvazione unanime del Consiglio di Amministrazione, oltre che del MOFCOM.
Preme rilevare altresì che la relazione tra il TAI ed il capitale sociale deve rispettare quanto previsto nello Statuto. Se il TAI di una FIE non supera i $3 milioni, il capitale sociale non deve essere inferiore al 7/10 del TAI; se invece il TAI è tra $3 e $10 milioni, il capitale sociale deve essere la metà del TAI ed in ogni caso non inferiore a $2.1 milioni; se il TAI è tra i $10 e $30 milioni, il capitale sociale deve essere 2/5 del TAI, ma comunque non meno di $5 milioni; se infine il TAI supera i 30 milioni, il capitale sociale deve essere 1/3 del primo e non inferiore ad ogni modo a $12 milioni.
Il termine entro il quale gli investitori possono contribuire al capitale sociale è indicato nella documentazione e nello Statuto della società.
Per classificare una società come FIE, è richiesto che una quota pari al 25% del capitale sociale sia rappresentata da contributi stranieri.

Il legale rappresentante
Le FIEs devono avere un rappresentante legale, il cui nome deve essere presente in tutta la documentazione societaria. Tale figura non è un consulente legale, bensì il rappresentante della società in quanto persona giuridica. Egli è nominato dal Presidente del Consiglio di Amministrazione, dal direttore esecutivo o dal manager. Nondimeno, il MOFCOM deve approvare tale nomina.
Tra i poteri del legale rappresentate, vi è quello di firmare documenti per conto della società ed agire in suo nome. La sua firma deve essere registrata presso l’Administration for Industry and Commerce (AIC) ed i contratti avranno valore vincolante solo se da lui sottoscritti. Tramite procura, egli può delegare un terzo ad agire in suo nome e per conto della società.
Ad ogni modo, nel caso in cui il legale rappresentante ecceda i propri poteri, incorre in responsabilità personale oltre che in sanzioni penali. Nel periodo di permanenza in Cina è inoltre tenuto al pagamento della tassa sul reddito.

Diritti e obblighi dei soci e degli amministratori nelle FIEs
In generale, agli azionisti sono riconosciuti i seguenti diritti: (a) diritto di voto, compreso quello per nominare o rimuovere gli amministratori ed i curatori; (b) diritto ai dividendi; (c) diritto ad una quota del patrimonio societario in caso di liquidazione; (d) diritto ad avere informazioni sulla società.
Gli azionisti devono effettuare il versamento del capitale da loro sottoscritto entro il periodo indicato nello Statuto ed in ogni caso entro due anni dall’ottenimento della licenza commerciale.
Nel caso in cui la società fosse in liquidazione e l’azionista non abbia provveduto al versamento della propria quota, può essere richiesto a quest’ultimo di corrispondere immediatamente e per intero quanto da lui dovuto.
Gli amministratori effettuano un controllo sull’operato aziendale ed assicurano l’osservanza di quanto richiesto dalla legge. Costoro, inoltre, devono agire con cura, abilità e diligenza; devono operare in buona fede, far cessare i conflitti tra interessi personali e quelli dell’azienda e non porsi loro stessi in posizione di conflitto di interessi.

Accordo dei soci
Se nella FIE sono presenti più soci, questi possono stipulare un accordo in cui vengano definiti i loro diritti ed i loro obblighi. Tale accordo inoltre può contenere disposizioni sugli obiettivi e sugli affari della società, la composizione del Consiglio di Amministrazione e le politiche di distribuzione.
L’accordo dei soci altresì può essere modificato solo con il consenso di tutte le parti. Comunque sia, i nuovi azionisti non sono automaticamente vincolati ad esso.

Modifica delle FIEs
Un’eventuale divisione o fusione della FIE, o comunque qualsiasi significativa modifica del suo capitale, sarà soggetta al vaglio del MOFCOM per l’approvazione. Al fine di ottenere il consenso di tale ente, la società deve richiedere ad un commercialista cinese di redigere una relazione sul capitale sociale.

Cancellazione di una FIE
Una FIE può essere cancellata al verificarsi di una delle seguenti condizioni: (1) cessazione del termine di durata; (2) scioglimento richiesto dagli investitori per la scarsa gestione e le elevate perdite; (3) impossibilità di proseguire l’attività a motivo di ingenti perdite causate da eventi straordinari, come guerra o disastri naturali; (4) insolvenza; (5) violazione delle leggi e dei regolamenti cinesi o messa in pericolo degli interessi pubblici e sociali; o, (6) qualsiasi altra causa di scioglimento prevista nello Statuto.

Liquidazione volontaria
Nell’ipotesi in cui si realizzi uno tra i casi n° (1), (2), (3), (6) sopra citati, la FIE, trascorsi 15 giorni dalla data dello scioglimento, deve darne pubblico avviso e notificare tale evento ai creditori. Trascorsi ulteriori 15 giorni, la società deve anticipare quelle che saranno le procedure di liquidazione, nominare i membri del comitato di liquidazione e sottoporre quanto sopra all’approvazione del MOFCOM.
Gli investitori stranieri non possono esportare all’estero somme di denaro della FIE né disporne privatamente finché la liquidazione non sia conclusa.
Il comitato dei liquidatori deve essere composto dal legale rappresentante della FIE, dal rappresentante dei creditori e dei rappresentanti delle autorità competenti interessate.

Liquidazione da parte del Tribunale
Quando lo scioglimento dipende da insolvenza, la liquidazione è regolata dalle norme dell’Enterprise Bankruptcy Law of the People’s Republic of China 2007.
Se la società non riesce a saldare i debiti alla loro scadenza e/o vi è un’evidente incapacità di assolvimento, i debitori e/o i creditori possono ricorrere al Tribunale e chiedere la liquidazione.
Nel caso in cui il Tribunale accolga l’istanza, verrà nominato un liquidatore incaricato di gestire la procedura. Egli sottoporrà un rendiconto del suo lavoro al Tribunale oltre che al comitato dei creditori.
Successivamente all’accoglimento dell’istanza di liquidazione, tutti gli asset societari sono trasferiti ai liquidatori.
Il Tribunale, dopo l’accoglimento dell’istanza, stabilisce il termine entro il quale i creditori potranno far valere i propri diritti.
Il patrimonio rimanente dopo il pagamento dei debiti e delle spese di liquidazione viene normalmente ripartito secondo questo schema: (1) salari e sovvenzioni per cure mediche e disabilità, premi di base per assicurazione sull’età e per assicurazione medica (2) imposte e tasse ; (3) debiti non garantiti.
Nel caso non vi sia nessun asset da ripartire, il liquidatore può richiedere al Tribunale di terminare la procedura. Entro 15 giorni dall’invio della richiesta, il Tribunale è tenuto a decidere se concludere la procedura, pubblicando la propria decisione. Il liquidatore, entro 10 giorni dal termine della liquidazione, deve avviare le procedure per la cancellazione della società dal registro presso le competenti autorità.

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