19 Lug La clausola risolutiva espressa in Italia e nei sistemi di common law

di Maurizio Gardenal, Avvocato, Sara Marchese, Dottoressa, Studio legale internazionale Gardenal & Associati di Milano
Articolo pubblicato su “Diritto 24″, rubrica del Sole24Ore.com, 19 luglio 2016

Gli ordinamenti di common law – in linea di principio – riconoscono alle parti la facoltà di determinare da sé il contenuto del contratto.

In tale contesto, gli operatori hanno l’onere di prestare particolare attenzione alla compiutezza delle norme contrattuali finalizzate a governare i rapporti di business che esse intendono avviare.

Nell’ambito delle suddette disposizioni assume particolare importanza la clausola con la quale le parti esprimono la volontà di porre termine al contratto al verificarsi di determinati eventi da esse designati, meglio conosciuta come express termination clause e in Italia come clausola risolutiva espressa.

Diversamente dall’ordinamento italiano gli ordinamenti di common law non richiedono generalmente una verifica in ordine alla colpevolezza imputabile alla parte inadempiente, ai fini della valenza della clausola.

Al contrario, la Cassazione italiana ha precisato che la risoluzione di diritto del contratto conseguente ad una clausola risolutiva espressa, pur eliminando ogni necessità di indagine in ordine all’importanza dell’inadempimento non incide sugli altri principi regolatori dell’istituto della risoluzione, pertanto, difettando il requisito della colpevolezza dell’inadempimento la risoluzione non si verifica e non potrebbe essere legittimamente pronunciata.

Nella descritta situazione, l’applicabilità della disposizione sarebbe rimessa alla effettiva autonomia delle parti solo per gli aspetti relativi alla “importanza dell’inadempimento”.

Invero, nel sistema italiano la clausola in parola è consacrata dalla legge ( art. 1456 c.c. ) oltre alla varie sentenze delle Corti che introducono ulteriori contenuti di fatto vincolanti nelle singole fattispecie.

Occorre dunque condurre varie indagini e approfondimenti per pervenire ad una qualche certezza sul tema.

Negli ordinamenti di common law, segnatamente in quello statunitense, tale certezza scaturisce direttamente dalla norma contrattuale che trova immediato fondamento e riconoscimento dinanzi alla autorità giudiziaria se espressa con chiarezza sufficiente ad evitare dubbi interpretativi.

Naturalmente con il limite di non essere in contrasto con norme di legge inderogabili.

Nel sistemi nordamericani, si fa dipendere generalmente la risoluzione dal verificarsi di casi di “material breaches” (violazioni di natura sostanziale) i quali nella clausola vengono meglio precisati e determinati.
Le parti, in ogni caso, hanno facoltà di determinare liberamente il contenuto della clausola.

Inoltre, in tali ordinamenti si è affermata la prassi secondo la quale nella stesura di una express termination clause si può ricondurre la risoluzione del contratto non solo ai”material breaches” ma anche al realizzarsi di determinate condizioni. Con queste modalità vengono contemplati due istituti che, invece, nel sistema italiano sono ben distinti e separati ossia la clausola risolutiva espressa e la condizione risolutiva.

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