Germania: decisiva l’autonomia contrattuale nei fallimenti del business immobiliare

di Maurizio Gardenal, Avvocato, Sara Marchese, Dottoressa, Studio legale internazionale Gardenal & Associati di Milano
Articolo pubblicato su “Diritto 24″, rubrica del Sole24Ore.com, 13 luglio 2016

Nella maggioranza degli ordinamenti giuridici l’avvio di una procedura fallimentare implica possibili effetti negativi per gli operatori coinvolti che spesso dipendono dall’arco temporale entro il quale sono state concluse le transazioni che hanno generato una deminutio al patrimonio del soggetto insolvente.

In Germania, ha valore in linea generale – ai fini di tale arco temporale – la data di deposito della istanza di fallimento e pertanto le transazioni successive sono normalmente ritenute nulle con i conseguenti effetti restitutori.

Inoltre, nell’ordinamento tedesco le transazioni concluse nei 3 mesi precedenti al deposito dell’istanza possono essere contestate ed essere sottoposte allo stesso regime di quelle che si sono perfezionate dopo la presentazione di quest’ultima presso la Corte competente.
Nel merito, il codice fallimentare tedesco distingue fra transazioni che sarebbero “congruenti ” e quelle definibili come “incongruenti”.

In sintesi, le prime si sostanzierebbero nell’adempimento di obbligazioni pregresse assunte nell’ambito del corso “ordinario” del business come ad esempio le rimesse o la prestazione di garanzie che il creditore avrebbe in ogni caso diritto a ricevere. Le seconde invece consisterebbero nelle rimesse o nella prestazione di garanzie che sono bensì dovute ma di fatto poste in essere con modalità diverse da quelle concordate: come, a titolo esemplificativo, per pagamento in contanti anziché nella forma determinata in origine per mezzo di una prestazione in natura.

Diversamente dalle prime, le transazioni “incongruenti” non richiederebbero al curatore di dimostrare che il creditore fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore esonerando quest’ultimo – in linea di principio – dal relativo onere della prova ai fini della inefficacia delle stesse verso il fallimento.

Nella descritta situazione, la corte federale di giustizia si è recentemente espressa in ordine alle suddetta duplicità nel contesto di un deal immobiliare.

Nel caso di specie, una municipalità tedesca aveva stipulato per la realizzazione di un ponte ferroviario un accordo con un general contractor; contestualmente quest’ultimo aveva stipulato un contratto di subappalto per la fornitura e l’installazione dell’impianto ferroviario.

Successivamente, la municipalità l’appaltatore ed il subappaltatore hanno stipulato un terzo contratto stabilendo che la prima avrebbe provveduto a corrispondere il pagamento direttamente al subappaltatore in relazione alle prestazioni poste a carico di quest’ultimo dal contratto di subappalto.

Trascorsi pochi giorni dal pagamento a cura della municipalità al subappaltatore inizia una procedura fallimentare nei confronti del general contractor (di seguito più semplicemente “appaltatore” ) con il deposito presso l’autorità giudiziaria della relativa istanza.
Il curatore fallimentare ha chiesto alla Corte la revoca del pagamento effettuato dalla municipalità al subappaltatore sostenendo che si tratta di una modalità “incongruente” poiché il pagamento era previsto inizialmente a benefico del soggetto poi resosi insolvente; il subappaltatore si difende replicando che il contratto di subappalto sarebbe stato modificato consensualmente con il seguente accordo formalizzato dalle tre parti tutte e che pertanto la rimessa della municipalità diretta a quest’ultimo rientrerebbe fra le transazioni “ordinarie”.

La Corte ha rigettato la richiesta del fallimento osservando come l’ultimo accordo tripartito abbia correttamente modificato i termini di pagamento, surrogandosi sul punto ai contratti precedenti.
In particolare, ha ritenuto che tale ultimo accordo e le nuove modalità di pagamento ivi previste siano opponibili al fallimento qualificandosi il pagamento al subappaltatore come obbligazione di natura “ordinaria”.

La sentenza risulta decisiva nel settore del business delle costruzioni poiché introduce un principio di “salvaguardia” della autonomia contrattuale delle parti in virtù del quale i subappaltatori possono tutelarsi efficacemente contro il fallimento o una crisi finanziaria dei vari general contractors evitando in tal modo potenziali insolvenze a catena.

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